DA NÃO EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO EM RAZÃO DA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA E A POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM JUÍZO COM A DESAPOSENTAÇÃO.

DA NÃO EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO EM RAZÃO DA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA E A POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM JUÍZO COM A DESAPOSENTAÇÃO.

É de conhecimento público e notório, de aplicabilidade imediata, retroativa e vinculante que o Supremo Tribunal Federal julgou o mérito das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 1.721 e n. 1.770, voltadas contra os §§ 1º e 2º, do artigo 453, da CLT.

Traçando um paralelo, verificamos ainda mais a necessidade daquilo que defendemos, a DESAPOSENTAÇÃO.

Em qualquer hipótese podemos ingressar com a desaposentação, AINDA que o empregado rescinda seu contrato de trabalho e depois volte a ser contratado, ou SE O MESMO PERMANECE TRABALHANDO ININTERRUPTAMENTE APÓS A APOSENTADORIA ESPONTÂNEA, porque o que interessa é QUE O SEGURADO CONTRIBUI PARA A PREVIDÊNCIA SOCIAL APÓS A APOSENTADORIA, e tanto faz se permaneceu na empresa ou se houve a quebra do vínculo empregatício com contratação posterior, pelo mesmo empregador ou por outro.

Vejamos texto extraído referente julgamento STF: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=469598

http://jus.com.br/revista/texto/9598/aposentadoria-espontanea-contrato-de-trabalho-e-decisoes-do-stf/print

“Após referido julgamento do mérito das mencionadas ADIN´s, datado de 11/10/2006, em que houve a confirmação das medidas cautelares anteriormente deferidas, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da mencionada Lei nº 9.528/97, na parte que introduziu os §§1º e 2º ao art. 453, da CLT, com eficácia ex tunc, é que foi cancelada a OJ nº 177, da SDI-1, do TST, possibilitando nova apreciação sobre a matéria.

Nesse diapasão, permite-se concluir que prevaleceu a tese de que o contrato de trabalho permanece inalterado, ou seja, não se rompe após a concessão do benefício de aposentadoria voluntária.

Com isso, é possível revolver algumas considerações utilizadas pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento das medidas cautelares das ADIN´s em comento, para se afirmar o seguinte:

- A lei previdenciária em vigor declara desnecessário o desligamento do emprego, para que a aposentadoria seja devida (art. 49, I, "b", da Lei nº 8.213/91);

- O direito de trabalhar não se confunde com o direito aos benefícios previdenciários, podendo um mesmo sujeito exercê-los simultaneamente;

-O ato do trabalhador que manifesta a vontade de aposentar-se não se confunde com o ato volitivo de extinguir o vínculo empregatício;

-Se o empregador não deseja mais o aposentado prestando-lhe serviço deve rescindir-lhe o contrato, assumindo, consequentemente, as obrigações previstas na lei;

-A aposentadoria proporcional é um direito do trabalhador e, como tal, não poderia lhe causar prejuízos, como a extinção ipso iure do vínculo empregatício existente, sem direito a qualquer indenização;

-A aposentadoria voluntária proporcional do trabalhador pressupõe o alcance posterior do percentual máximo de cem por cento do benefício (art. 54 c/c art. 49, da Lei nº 8.213/91);

Em suma, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que as rescisões dos contratos de trabalho não podem advir da lei, caso não estejam em conformidade com o disposto no art. 7º, I, da CF/88 ou com os arts. 482 e 165, da CLT, ou seja, quando não estejam baseadas em falta grave praticada ou fundadas em motivos técnicos ou de ordem econômico-financeira.

Assim, é preciso verificar que, uma vez garantido ao trabalhador o direito de continuar trabalhando, sem a necessária rescisão de seu contrato de emprego, é a ele assegurado o direito de computar seu tempo de serviço anterior na empresa, para efeito de calculo de vantagens pessoais.

Na verdade, não há se falar em readmissão do empregado, visto que, se não houve ruptura do vínculo, não se pode falar em nova contratação (leia-se: readmissão). Assim, o período a ser computado é um só: de todo o período contratual havido.

Nesse pórtico, surge a dúvida em relação à contagem do tempo de serviço do empregado que se aposenta e que, posteriormente, vem a ser demitido sem justa causa, no que toca ao cálculo da multa do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

Dos efeitos em relação ao FGTS



Com efeito, para que se analisem os efeitos das mencionadas decisões sobre a forma de cálculo da multa do FGTS, quando se tratar de empregado aposentado voluntariamente, é preciso observar a disciplina prevista na Lei nº 8.036/90:

"Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais.

§ 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros."

Assim, verifica-se que a multa deve ser calculada sobre o montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada do empregado durante a vigência do contrato de trabalho.

Dessa feita, se o contrato de emprego se extinguia pela aposentadoria voluntária do empregado, a teor do entendimento consolidado pela OJ nº 177, da SDI-1, do TST, o cálculo da multa do empregado readmitido só incidia sobre os depósitos efetuados após a readmissão, por interpretação gramatical dos dispositivos previstos no art. 18, §1º, da Lei nº 8.036/90 c/c art. 453, caput, da CLT.

Contudo, esse entendimento teve de ser revisto e foi alterado. Isto porque, após o julgamento pelo STF das ADIN´s que questionavam a inconstitucionalidade dos §§1º e 2º, do art. 453, da CLT, a tese de extinção do vínculo empregatício pela aposentadoria voluntária do empregado carece de respaldo constitucional.

Logo, em suma, foi restabelecido o entendimento antes consolidado do TST na cancelada Súmula nº 21, de que: "O empregado aposentado tem direito ao cômputo do tempo anterior à aposentadoria, se permanecer a serviço da empresa ou a ela retornar."

Todavia, deve ser salientado que a súmula nº 21, do TST tratava de duas situações distintas, em relação à contagem do tempo de serviço do empregado que se aposentasse: (1) o empregado simplesmente continuava a trabalhar na empresa; (2) o empregado saía da empresa e, depois, a ela retornava.

É preciso analisar que o resultado das ADIN´s apenas considerou que a aposentadoria não mais extingue o vínculo empregatício, não abordando os aspectos pormenorizados da contagem do tempo de serviço do empregado.

Assim, entende-se que devem ser interpretadas as decisões do Supremo Tribunal Federal à luz do disposto na CLT, por disciplinar especificamente a matéria relativa à contagem do tempo de serviço.

Logo, como o preceito normativo do art. 453, caput, não faz distinção às hipóteses de readmissão – quando há simples continuação ou quando há saída e posterior retorno à empresa -, não cabe ao intérprete fazê-lo. Por outro lado, o próprio texto da norma consolidada trabalhista autoriza a conclusão de que, em ambas as situações, os períodos são somados, para cômputo das vantagens e dos benefícios legais.

Assim, desconstituído o argumento acima, mister se reconhecer a necessidade de se permitir aos indivíduos que se aposentam e continuam a trabalhar na mesma empresa o cômputo dos períodos anteriores, prestigiando-se, inclusive, o princípio da norma mais favorável, que deve guiar o intérprete no processo de revelação do sentido da regra trabalhista[7].

Por conseguinte, o cálculo da multa do FGTS deverá incidir sobre todo o período contratual do empregado, ainda que posterior à aposentadoria voluntária, uma vez que o contrato é uno, ainda que descontínuo. Trata-se de evidente prestígio ao princípio da continuidade da relação de emprego que, segundo Maurício Gondinho Delgado, faz cumprir o objetivo teleológico do Direito do Trabalho, de assegurar melhores condições de trabalho aos trabalhadores[8].

A respeito, importa esclarecer que o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho sobre a disciplina, após o cancelamento da referida OJ nº 177, da SDI-1 passou a acompanhar o entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal, consoante se percebe do acórdão seguinte, da lavra da 4ª Turma:

"APOSENTADORIA ESPONTÂNEA – EFEITOS. Esta Corte, em Sessão extraordinária do Tribunal Pleno, realizada no dia 25/10/06, decidiu, por unanimidade, pelo cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 177 da C. SBDI1, que previa a extinção do contrato de trabalho com a aposentadoria espontânea, mesmo quando o empregado continuava a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Assim, seria indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria. Tal cancelamento se deu em virtude do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.72l-3 DF. É que ficou decidido pela Corte Suprema que a aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho. Por conseqüência lógica, se ao aposentar o empregado continua trabalhando, é uno o contrato, e, ao ser despedido, a multa de 40% do FGTS incide sobre todo o período trabalhado. Recurso conhecido em parte e provido." (TST. 4ª Turma. RR 2187/2001-014-15-00-6. Rel. Min. José Luciano de Castilho Pereira. Pub. DJ em 24/11/2006)

Ademais, a Primeira Seção de Dissídios Individuais (SDI-1), do mesmo TST, já teve a oportunidade de se manifestar sobre o assunto, em acórdão proferido por maioria, aduzindo que o contrato de trabalho se mantém íntegro e não é alterado pela aposentadoria voluntária do indivíduo, o que demonstra o amadurecimento desse posicionamento pelo TST (Proc. E-ED-RR 709374/2000.3).

Nesse sentido, em justificativa a esse entendimento, colhe-se da doutrina o seguinte comentário:

"Não se pode admitir que o exercício de um direito, que é o de solicitar aposentadoria, após a realização de um certo número de contribuições e do cumprimento de um período de carência, possa implicar em perda ou renúncia de outros decorrentes do vínculo empregatício, mantido íntegro." [9]

Dessa forma, percebe-se que a continuidade da relação de emprego não mais permite seja fracionado o vínculo jurídico existente entre o empregado e o empregador. Com isso, o contrato assume a feição unitária, devendo os períodos de tempo de serviço prestados pelo empregado serem considerados em conjunto, na forma capitulada no art. 453, da CLT.

Portanto, em decorrência da inconstitucionalidade do entendimento que autorizava a interrupção da contagem do tempo de serviço dos empregados que se aposentassem e que, posteriormente, fossem readmitidos no emprego, por causa da prevalência da tese de que a aposentadoria voluntária não pode ser considerada causa de extinção do contrato de emprego, o cálculo da multa do FGTS deve incidir sobre todo o período contratual desse indivíduo.”

Em decisão em Embargos de Declaração, a

PROC. Nº TST-ED-RR-72582/2002-900-04-00.8

fls. 1

PROC. Nº TST-ED-RR-72582/2002-900-04-00.8

A C Ó R D Ã O 6ª Turma ACV / st

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APOSENTADORIA ESPONTANEA. DIFERENÇAS DE MULTA DO FGTS. Embargos de declaração acolhidos tão-somente para prestar os esclarecimentos constantes da fundamentação.

(...) Esta c. Turma, mediante o v. acórdão embargado, fls. 641/646, considerando o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 177 da SBDI-1 desta C. Corte, deu provimento ao recurso da reclamante para, restabelecendo a r. sentença, condenar a reclamada ao pagamento da multa de 40% do FGTS referente ao período anterior à aposentadoria. Já no que se refere à alegação de omissão quanto ao aviso prévio em dobro e à liberação dos depósitos do FGTS, cumpre esclarecer, que não houve manifestação por parte do Eg. TRT a respeito dos temas, até porque a parte não apresentou tais razões no recurso ordinário interposto, em face do entendimento no sentido de que a aposentadoria espontânea não extinguiu o contrato de trabalho. (...)

Pelo exposto, acolho os embargos de declaração para prestar os esclarecimentos constantes da fundamentação. (grifo nosso)

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, acolher os embargos de declaração para prestar os esclarecimentos constantes da fundamentação, sem imprimir qualquer efeito modificativo ao julgado.

Brasília, 16 de maio de 2007.

ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA - Ministro-Relator