O Supremo Tribunal Federal em 9.5.2008, editou a Súmula Vinculante nº 4, assim lançada:
"Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial."
Buscando adequar a jurisprudência da Corte àquela compreensão, reuniu-se o Tribunal Superior do Trabalho, em sessão plenária, no dia 26.6.2008, e, cancelando a Súmula nº 17 e a OJ nº 2, da SBDI-1 e, ainda, com alteração da OJ nº 47 da SBDI-1, deu nova redação à Súmula 228, nos seguintes termos:
"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 da Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo".
Posteriormente, em 15-jul-2008 que foi publicada 28-out-2008, o então Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Gilmar Mendes, na Medida Cautelar em Reclamação Constitucional nº 6.266/DF, proposta pela Confederação Nacional da Indústria contra o Tribunal Superior do Trabalho, deferiu liminar para suspender a aplicação da Súmula 228. Pontuou
"que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou de convenção coletiva".
O Colendo TST, ao propor nova redação para a Súmula 228, vinculou-se às razões expostas pela eminente Ministra Carmen Lúcia Rocha Antunes, quem, no julgamento que levou à edição da Súmula Vinculante, parecia sinalizar para a possibilidade de se estabelecer diversa base de cálculo para o adicional de insalubridade regido pela CLT. Ocorre que Sua Excelência, em momento posterior, acolheu reclamação (Reclamação nº 6.830/PR), proferindo decisão no mesmo norte daquela antes referida, da lavra do Senhor Presidente do Supremo Tribunal Federal.
Assim ocorrendo e ante a imposição maior do art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, quando assegura a prestação jurisdicional tempestiva, não há como se manter aguardando os processos que objetivem o tema, base de cálculo do adicional de insalubridade.
O quadro definido pela Corte Suprema, em sua competência constitucional, recomenda que "o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou de convenção coletiva".
Neste sentido já decidiu a Eg. SBDI-1 (Sub Sessão de Dissídios Individuais – 1 do TST):
"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. ELASTECIMENTO DA JORNADA EM TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO POR MEIO DE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. HORAS EXTRAS. SÚMULA 423/TST. Nos termos da Súmula 423 do TST, estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não fazem jus ao pagamento das 7ª e 8ª horas como extras. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO EXCELSO STF. SUSPENSÃO LIMINAR DA SÚMULA Nº 228 DO TST. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM DECLARAÇÃO DE NULIDADE. Nos termos de r. despacho do e. Presidente do excelso Pretório, fixando a inteligência do julgamento que ensejou a edição da Súmula Vinculante nº 4, o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva (R-6266-DF). Precedentes deste c. Tribunal. Recurso de embargos não conhecido" (TST-E-RR-699/2006-104-15-00.3, Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, in DEJT 9.10.2009).
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. Acórdão turmário em consonância com a Súmula 423/TST (ex-OJ 169/SDI-I), segundo a qual -estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não tem direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras.- Violação ao art. 896 da CLT não demonstrada. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. À luz da vedação insculpida na parte final do inciso IV do art. 7º da Constituição da República, o Supremo Tribunal Federal, em 9.5.2008, publicou a Súmula Vinculante nº 4, no sentido da inviabilidade de se utilizar o salário mínimo como base de cálculo de outras verbas, salvo nos casos previstos na Constituição da República. Com a adoção pela Súmula 228 desta Corte do salário básico como base para o cálculo do adicional de insalubridade, ao julgamento de pedido liminar deduzido na Reclamação 6266-DF, o Presidente do STF, à luz da diretriz exarada no acórdão do RE 565.714/SP, determinou a suspensão da Súmula 228 desta Corte, na parte em que refere o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário básico, por contrariedade à Súmula Vinculante nº 4. Também a determinação do cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário profissional ou piso salarial - diretriz insculpida na Súmula 17 desta Corte (atualmente cancelada)- foi considerada contrária à Súmula Vinculante nº 4 na liminar exarada na Reclamação 6.833-PR. As decisões da Suprema Corte tem sido orientadas pela decisão proferida ao julgamento do RE 565.714/SP, de repercussão geral, segundo a qual, apesar de a Suprema Corte Brasileira considerar inconstitucional o art. 192 da CLT, enquanto não for editada lei ou norma coletiva estabelecendo base de cálculo diversa, há a decretação da respectiva nulidade: declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade. Perdurando o vácuo legislativo, ausente notícia da existência de norma coletiva determinando outra base de cálculo para o adicional de insalubridade, permanece o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo. Precedentes desta Corte. Violação do art. 896 da CLT não configurada. Recurso de embargos não conhecido" (TST-E-RR- 1912/2000-431-02-00.7, Rel. Min. Rosa Maria Weber, in DEJT 4.9.2009).
Portanto, enquando não for julgado a supra aduzida reclamação, deverá permanecer como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário mínimo da região, como define o art 192 da CLT, s.m.j.
Consultado o andamento da Carta de Reclamação 6.266 DF no STF, encontra-se no gabinete da Ministra Relatora Carmen Lúcia desde 19-abr-2011.
